Le Conseil constitutionnel estime que l’accord de libre-échange entre le Canada et l’Europe (CETA) est conforme à la constitution. Plus que le rejet en lui-même, ce sont ses arguments qui posent question. Pris dans une dérive libérale, il érige une nouvelle fois la liberté d’entreprendre comme principe cardinal de notre constitution, l’emportant sur toutes les autres libertés publiques.

Pour le Conseil constitutionnel, l’accord de libre-échange entre le Canada et l’Europe ne pose aucun problème. Dans une décision publiée le 31 juillet, l’institution estime que ce traité ne comporte aucun changement majeur qui imposerait une révision constitutionnelle. Insistant sur le fait qu’ils ont reçu seize contributions extérieures et procédé à dix auditions des membres du conseil constitutionnel – Laurent Fabius, Claire Bazy-Malaurie, Michel Charasse, Valéry Giscard d’Estaing, Jean-Jacques Hyest, Lionel Jospin, Corinne Luquiens, Nicole Maestracci et Michel Pinault –, ils avalisent tout ce qui a été négocié à Bruxelles.  « Au terme de son analyse, et dans le strict cadre de son examen de constitutionnalité d’un accord qui, pour une large partie, relève de la compétence exclusive de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel a jugé que celui-ci n’implique pas de révision de la Constitution », indiquent-ils.

Cette décision, liée à un recours de 106 députés de gauche en février, était particulièrement attendue. Par les responsables politiques, d’associations, d’ONG, qui espéraient donner un coup d’arrêt à ce traité qu’ils jugent liberticide. Par le gouvernement qui, pour respecter sa promesse de campagne de réexaminer le dossier, vient de nommer une commission d’experts. L’avis du Conseil constitutionnel, cependant, risque de ne pas clore les débats. Loin de là.

Négocié pendant des mois en catimini, donnant lieu à une crise majeure avec la Wallonie, puis adopté par une large majorité du Parlement européen en février, le CETA est toujours contesté tant il soulève de problèmes. Car ce n’est pas un accord comme les autres. Même les défenseurs de ce traité en parlent comme d'un accord de « nouvelle génération ». Il ne s’agit en effet plus simplement d’un accord de libre-échange, visant à réduire des barrières douanières. Il s’agit d’établir un corpus de règles entre l’Europe et le Canada, reposant à la fois sur les normes des produits, les modalités d’investissement, les protections des investisseurs, allant jusqu’à l’établissement de juridictions hors des États pour trancher les différends.

Dans leur recours devant le Conseil constitutionnel, les députés avaient soulevé plusieurs points qui leur semblaient contraires à la constitution française. Le CETA leur paraissait nier les principes d’indépendance et d’impartialité des juges et de principe d’égalité devant la loi, puisqu'une juridiction spéciale, une sorte de tribunal arbitral permanent, est prévue dans le cadre de ce traité. Celle-ci est appelée à traiter les différends entre les groupes privés et les États, imposer sanctions et réparations aux États pour des pratiques qui seraient jugées contraires aux accords du CETA.

L’accord, selon eux, portait aussi atteinte aux principes de souveraineté nationale, dans la mesure où l’État français pourrait se voir imposer des règles relevant normalement de sa compétence par des instances où il n’était pas représenté, d’autant que la faculté de l’État de pouvoir révoquer ce traité n’était pas assurée. Enfin, à la suite de nombreuses organisations, les députés relevaient que l’accord entre l’Europe et le Canada passait outre le principe de précaution, inscrit pourtant dans la constitution comme dans la charte européenne.

Le Conseil constitutionnel a décidé de rejeter tous ces arguments. Plus que le rejet en lui-même, ce sont les motifs qu’il avance pour le faire qui posent question. L'institution y confirme une dérive libérale de plus en plus accentuée, qui s’était déjà manifestée lors de sa censure de tout dispositif de lutte contre la fraude fiscale des grands groupes ou, plus récemment, dans une décision passée inaperçue cassant les dispositifs destinés à lutter contre l’accaparement des terres agricoles par des fonds étrangers. Dans son avis sur le CETA, le Conseil constitutionnel érige une nouvelle fois la liberté d’entreprendre comme principe cardinal de notre constitution, l’emportant sur toutes les autres libertés publiques.

Dans sa décision, le Conseil rappelle d’emblée comment il convient de lire le CETA : il reprend la définition donnée en préambule du traité : « L’accord a comme objectif de créer un marché élargi et sûr pour les marchandises et les services des parties et d’établir des règles claires, transparentes, prévisibles et mutuellement avantageuses pour régir leurs échanges commerciaux et leurs investissements. » En un mot, pour le Conseil constitutionnel, il ne peut sortir que du bien de ce traité, puisque c’est écrit. Dès lors, il n’y a guère de raison de s’inquiéter.

Parmi les points les plus litigieux de l’accord entre le Canada et l’Europe figure la création d’une juridiction spéciale pour trancher les différends entre les groupes et les États. « Un mécanisme qui porte atteinte au principe d’indépendance et d’égalité », avaient insisté les députés dans leur recours. Cette crainte est infondée, assure le Conseil constitutionnel.

À lire sa décision, il semble désormais que les règles de « bonne gouvernance », selon le jargon cher aux entreprises, soient érigées en principe constitutionnel, ayant valeur de loi. Puisque le Conseil constitutionnel, pour justifier le fait « que la procédure (...) ne méconnaît pas les principes d’égalité et d’impartialité », met en avant les « règles d’éthique » prévues pour le fonctionnement de cette juridiction d’exception.

Il insiste ainsi sur le fait que les membres seront indépendants, que les situations de conflit d’intérêts sont prévues, que les membres ne sont nommés que pour cinq ans, renouvelables une fois. Doit-on rappeler que la loi est plus contraignante que les codes de bonne conduite et que ces derniers n’ont jamais protégé de rien. On peut citer au hasard les incessantes affaires de lobbying, telles celles touchant Monsanto, les multiples scandales financiers, l’embauche de José Manuel Barroso, ancien président de la Commission européenne comme conseiller spécial chez Goldman Sachs…

De l'intérêt général

Pour le Conseil constitutionnel, la formation de ce tribunal arbitral d’exception ne contrevient pas non plus au principe d’égalité devant la loi, inscrit dans la constitution. Car cette juridiction a pour objet d’assurer aux investisseurs étrangers que ceux-ci bénéficieront de droits égaux à ceux des investisseurs nationaux et pourront poursuivre les États s’ils s'estiment lésés, au nom du « traitement juste et équitable ».

Même si seuls les investisseurs canadiens investissant en France pourront la saisir, en cas de différend avec l’État français, cela ne crée pas de rupture d’égalité avec les autres, assurent les membres du Conseil. « Cette différence de traitement entre les investisseurs canadiens et les autres investisseurs étrangers en France répond au double motif d’intérêt général tenant, d’un côté, à créer de manière réciproque un cadre protecteur pour les investisseurs français au Canada et, de l’autre, à attirer les investissements canadiens en France », est-il écrit dans l’avis. Voilà une nouvelle définition de l’intérêt général qui justifie bien de tordre quelques grands principes, de renoncer à ce que les groupes privés travaillant sur son territoire soient soumis à la justice commune.  

De la même manière, le Conseil constitutionnel ne voit aucun risque d’atteinte à la souveraineté avec le CETA. Certes, l’accord prévoit la possibilité par la suite pour les États de légiférer et d’établir des règles supplémentaires en commun. Mais c’est « sur une base volontaire », insiste-t-il. De même, les décisions des comités de suivi du CETA, prévus entre l’Union européenne et le Canada, se feront « par consentement mutuel », précise-t-il. Enfin, cet accord n’a aucun caractère irrévocable, soutient-il, puisque « l’accord prévoit la possibilité d’interrompre son application provisoire en cas d’impossibilité pour une partie de le ratifier ».

Pourtant, en introduction à toute sa démonstration sur le maintien des principes de souveraineté, le Conseil constitutionnel rappelle : « Dès lors que la France aura ratifié l'accord et que celui-ci sera entré en vigueur, les règles qui y figurent s'imposeront à elle. La France sera liée par ces stipulations qu'elle devra appliquer de bonne foi en application des “règles du droit public international”. L'accord aura, en application de l'article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois. Il appartiendra aux divers organes de l'État de veiller à l'application de cet accord dans le cadre de leurs compétences respectives. Ainsi, l'ordre juridique interne défini par la Constitution impose au législateur de respecter les stipulations des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés. Il incombe toutefois au Conseil constitutionnel de s'assurer que la capacité à édicter des normes de droit interne n'est pas limitée dans une mesure telle qu'il en résulterait une atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale. »

Ainsi, le CETA n’est pas contraignant, mais il l’est bien malgré tout. Et s'il était même susceptible de contenir des dispositions contraires aux principes d’édicter la loi, cela ne justifie pas de s’en préoccuper pour le moment. Comment expliquer que le Conseil constitutionnel, dont la première mission est de veiller au respect des principes fondateurs et d’émettre des avis clairs, entretienne le flou et le clair-obscur ? Est-ce pour ne pas avoir avoué que le CETA signifie un nouveau transfert vers l’Europe et un nouvel abandon de souveraineté, mais qu’il est urgent de cacher, au nom d'un nouvel « intérêt général » ?

La même remarque vaut pour le principe de précaution. De multiples associations et ONG n’ont cessé de dénoncer la disparation de toute référence à ce principe, que ce soit en matière d'environnement, de société, de consommation, dans le projet d’accord de libre-échange. Le Canada ne le reconnaissant pas, il y a tout lieu de craindre, disent-elles, que les échanges se fassent selon les normes les plus basses. Elles redoutent que les groupes privés utilisent les bases arrière du Canada pour imposer qui leurs poulets javellisés, qui leur bœuf aux hormones, ou leurs insecticides interdits en Europe, et attaquent les règles européennes, au nom de la concurrence libre et non faussée.

Là encore, le Conseil constitutionnel estime qu’il n’y a rien à redire, que les craintes sont infondées. Certes, reconnaît-il, le principe de précaution n’est pas explicitement cité dans l’accord. Mais le texte du CETA, rappelle-t-il, prévoit de « favoriser le développement durable par une coordination et une intégration accrues de leurs politiques et mesures respectives en matière de travail, d’environnement et de commerce ». Surtout, poursuit-il, « l'absence de mention expresse du principe de précaution dans les stipulations de l'accord qui relèvent d'une compétence partagée entre l'Union européenne et les États membres n'emporte pas de méconnaissance de ce principe ». Mais si ce principe est si admis, s’il s’impose à tout le monde, pourquoi dans un traité de plus de 2 000 pages ne pas l’avoir inscrit une fois ?

La confusion volontairement entretenue par le Conseil constitutionnel ne va pas redonner une plus grande légitimité à ce traité de libre-échange de plus en plus contesté. En revanche, elle risque de mener à une contestation de plus en plus ouverte contre une institution qui, manifestement, a perdu les références consubstantielles à sa mission.